Rupture du contrat de travail et création d’entreprise : quelle étape faut-il faire en premier ?

De nombreux porteurs de projets créent leur entreprise après avoir quitté un emploi salarié, suite à un départ volontaire ou dans le cadre d’un licenciement économique. A ce sens, il faut savoir que la rupture du contrat de travail émanant du salarié est appelée « démission ». Démissionner pour créer votre entreprise est effectivement possible si vous avez une idée à potentiel que vous comptez développer. Toutefois, certains entrepreneurs novices semblent s’intéresser à l’alternative de créer leur entreprise avant la rupture effective du contrat de travail et souhaitent connaître les conséquences que peut avoir cette décision sur le lancement de leur projet entrepreneurial.  

L’envie de comprendre les conséquences d’une telle décision est tout à fait légitime, car malgré les aides financières mises à la disposition des nouveaux créateurs, la démission ne constitue pas la meilleure solution pour monter leur propre affaire. Il est plutôt recommandé de choisir des dispositifs plus sécurisés tels que le congé pour la création d’entreprise, le temps partiel ou encore la rupture conventionnelle.

A travers cet article, nous étudierons l’éventualité de lancer votre projet de création avant de rompre votre contrat de travail ainsi que l’impact ou les conséquences d’un tel choix sur les dispositifs d’aide à la création ou la reprise d’entreprise auxquels vous êtes éligible. Nous vous présenterons également toutes les informations utiles qui vous aideront à prendre la bonne décision et vous mettront dans les meilleures dispositions pour lancer votre projet tranquillement.

1^er scénario : Choisir de créer votre entreprise après la rupture du contrat de travail 

Si vous optez pour ce scénario, il est préférable de procéder par étapes pour faciliter les choses :

1. D’abord, attendez la fin de votre contrat de travail tout en préparant votre projet de création d’entreprise (vous pouvez étudier ses axes de développement, ses variables clés, les prestataires potentiels à contacter, les offres destinées aux futurs clients…etc.)
2. Ensuite, vous passez à la création réelle de votre entreprise après que le contrat de travail soit rompu.

En créant votre entreprise ou en lançant votre projet entrepreneurial après la rupture de votre contrat de travail, vous pourrez être sur du respect de ces deux règles importantes : la première concerne l’obligation de loyauté vis-à-vis de votre employeur, qui n’aura plus d’objet une fois que vous aurez quitté l’entreprise. La deuxième concerne la clause d’exclusivité éventuelle, qui vous lie à celui-ci, et qui n’aura également plus d’objet.

Pour lancer votre entreprise dans les meilleures conditions, vous devez  comprendre la signification de ces deux aspects du contrat de travail. D’une part, il est important de savoir que la clause d’exclusivité vous interdit d’avoir une autre activité en parallèle tant que le contrat de travail est en cours. D’autre part, sachez que l’obligation de loyauté vous empêche de commettre des actes de concurrence contraires à l’intérêt de l’entreprise. Votre décision doit prendre compte de ce genre de paramètres importants.

Si vous souhaitez limiter votre champ d’action…

Vous pouvez privilégier la clause de non-concurrence dans votre accord, si elle peut être applicable selon votre cas bien évidemment, il faut pour cela que votre employeur vous verse l’indemnité prévue. A ce sens, les choses seront moins difficiles pour vous puisque vous n’aurez pas le droit d’exercer une activité concurrente uniquement sur le secteur géographique défini. Ensuite, en procédant dans cet ordre, vous êtes quasiment certain de pouvoir bénéficier de la plupart des dispositifs d’aides à la création ou la reprise d’une entreprise, à condition de remplir les autres conditions nécessaires :

• l’ACCRE
• le versement en capital ARCE
• le maintien des allocations chômage
• le parcours NACRE…

2^éme scénario : Se lancer dans la création de votre entreprise avant la rupture du contrat de travail

Dans certains cas, l’entrepreneur qui identifie une très bonne opportunité de création se retrouve obligé de créer son entreprise avant la rupture de son contrat de travail, en vue de saisir l’occasion et en tirer les avantages attendus. Toutefois, ce genre de décision peut s’avérer compliqué vis-à-vis de l’employeur et impacter l’éligibilité du créateur à certains dispositifs d’aide à la création ou reprise d’entreprise. La démarche de création peut donc devenir plus difficile que prévue.

Ne choisissez pas de lancer votre entreprise avant la rupture du contrat de travail, tant que vous n’avez pas anticipé les conséquences d’une telle décision ! En effet, certaines règles peuvent restreindre vos choix, vous empêcher de démarrer votre activité en toute liberté et vous compliquer le processus de création. Qui sont :

• L’obligation de loyauté : il s’agit ici d’une obligation qui vous interdit de créer une entreprise concurrente de celle de votre employeur durant l’exécution de votre contrat de travail. Ce qui limite votre champ d’activité et vous pousse parfois à revoir votre idée de création, qui peut être réellement prometteuse.

Les deux autres règles à respecter sont :

• La clause d’exclusivité : ne vous permet pas d’exercer une autre activité, concurrente ou non, tant que vous êtes sous contrat de travail avec votre employeur. Ceci vous empêche justement de vous lancer dans l’entrepreneuriat et de vous consacrer entièrement à la création de votre entreprise.
• Plus encore, si vous créez une activité concurrente et qu’une clause de non-concurrence figure dans votre contrat de travail, vous rencontrerez de sérieux problèmes (poursuite et obligation de cesser votre activité) si votre ex-employeur vous indemnise, donc l’applique, après la rupture de votre contrat de travail. Et cela n’est certainement pas un début motivant pour un entrepreneur en herbe qui commence à faire ses premiers pas.

Quant à l’impact d’une telle décision sur l’ACRE : soyez tout de même rassuré et sachez que si vous optez pour le lancement de votre projet de création avant la rupture de votre contrat de travail, votre éligibilité à l’ACRE, l’aide ouverte à tous les entrepreneurs, ne sera pas affectée.

Pour le versement des allocations chômage : en principe, votre choix de créer une entreprise avant la rupture de votre contrat de travail ne vous prive pas d’obtenir le versement de vos allocations chômage. Toutefois, ceci est applicable sous réserve de ne pas toucher de revenus, par l’intermédiaire de la nouvelle entreprise, dont le montant ne permettrait pas leur maintien. Pensez tout de même à demander votre inscription sur la liste des demandeurs d’emploi une fois votre contrat de travail rompu, ainsi que l’ouverture des droits à indemnisation.

3^éme scénario : Opter pour la démission en vue de créer son entreprise

Si vous comptez démissionner pour créer votre propre entreprise, sachez qu’il s’agit d’une décisionimportante à ne surtout pas prendre à la légère, surtout qu’elle aura de lourdes conséquences sur votre future démarche entrepreneuriale. En effet, outre l’absence de revenu lors du montage de votre société, en tant que salarié, vous vous exposez à des inconvénients relativement conséquents. Voici les conséquences d’une telle décision pour les différents types de contrats de travail.

1- Si vous êtes salarié en CDI et vous choisissez de démissionner

Si vous travaillez pour le compte d’un employeur et vous choisissez de mettre fin, volontairement, à votre contrat de travail à durée indéterminée, vous n’aurez plus le droit de réintégrer sa société en cas d’échec entrepreneurial. En outre, le fait de quitter votre travail pour la création d’un projet d’entreprise, s’associe à un préavis dont la durée est équivalente à celle prévue dans le contrat de travail à durée indéterminée, ou dans la convention collective.

En revanche, en tant que travailleur, vous avez la possibilité de négocier avec votre employeur la réduction de ce délai. Sachez toutefois, que la société est libre de refuser ou d’accepter votre demande de réduction du préavis. A ce sens, en cas d’accord entre les parties :

• Étant salarié, vous quittez définitivement l’entreprise à la date convenue.
• Votre employeur n’est pas tenu de verser la rémunération correspondant au délai de préavis non effectué et aucune indemnité compensatrice de préavis n’est due.

En gros, si votre employeur refuse de vous accorder la réduction demandée, vous serez obligé d’exercer vos fonctions de salarié pendant la durée de votre préavis. Si vous quittez la société avant l’expiration de cette période, vous risquez une condamnation au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis. Mais d’une manière générale, les employeurs peuvent choisir d’accorder au salarié démissionnaire, et ce, de manière unilatérale, une dispense de préavis. Dans ce cas, ils seront obligés de lui verser une indemnité.

Ce qu’il faut surtout retenir, c’est qu’en plus de tous ces paramètres importants, en démissionnant en tant que salarié, vous serez également tenu de respecter des engagements supplémentaires si votre contrat de travail contient une clause de non-concurrence ou encore une clause de dédit-formation. N’oubliez pas donc de bien vous renseigner et d’identifier toutes les informations importantes qui pourront influencer votre prise de décision !

2- Si vous êtes salarié en CDD et vous choisissez de démissionner

Etant salarié en CDD, si vous prévoyez de quitter votre poste (rupture anticipée à l’initiative du salarié) en vue de lancer votre propre projet, sachez que la démission pour création d’entreprise est impossible. En effet, la loi prévoit des cas précis et bien particuliers dans lesquels cette démarche peut être effectuée. Autrement dit, la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée est régie par les articles L1243-1 et L1243-2 du Code du travail et elle n’est exceptionnellement possible que dans ces cas :

• Accord entre l’employeur et le salarié.
• À l’initiative du salarié, lorsque celui-ci justifie de la conclusion d’un contrat à durée indéterminée dans une entreprise externe.
• Force majeure : un événement extérieur, imprévisible et irrésistible (exemple, un incendie qui ravage les locaux de travail).
• Inaptitude du salarié constatée par le médecin du travail.
• Faute grave du salarié ou de l’employeur : manquement d’une gravité telle que le maintien dans l’entreprise est devenu impossible. En cas de litige, la gravité sera laissée à l’appréciation du Conseil de prud’hommes.

Remarque importante : la résiliation d’un CDD demeure toutefois permise durant la période d’essai, mais seulement en cas de force majeure ou de commun accord entre l’employeur et le salarié. Ce dernier est également en droit de démissionner uniquement dans les deux cas suivants : l’embauche en CDI ou la faute grave de l’employeur. Dans le cas d’une rupture non autorisée, le travailleur encourt des sanctions à cet effet.

3- Quelles sont les sanctions d’une rupture anticipée irrégulière ?

En dehors du cadre légal, la rupture avant terme d’un CDD par le travailleur entraîne sa condamnation à des dommages et intérêts. Leur montant est déterminé par le juge en fonction du préjudice subi par la société. Outre cette sanction, le travailleur qui démissionne d’un CDD en vue de la création d’une entreprise ne peut pas prétendre à une indemnité de fin de contrat, également appelée prime de précarité (CDD). En effet, le Code du travail, en son article L1243-10 précise que :

« L’indemnité de fin de contrat n’est pas due :

– 1° Lorsque le contrat est conclu au titre du 3° de l’article L. 1242-2 ou de l’article L. 1242-3, sauf dispositions conventionnelles plus favorables ;

– 2° Lorsque le contrat est conclu avec un jeune pour une période comprise dans ses vacances scolaires ou universitaires ;

– 3° Lorsque le salarié refuse d’accepter la conclusion d’un contrat de travail à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire, assorti d’une rémunération au moins équivalente ;

– 4° En cas de rupture anticipée du contrat due à l’initiative du salarié, à sa faute grave ou à un cas de force majeure. »

4- Qu’en est-il de la faute grave de l’employeur : elle entraîne quelles conséquences ?

La faute grave reprochée à l’employeur doit rendre impossible le maintien des relations contractuelles. Le salarié a la possibilité de choisir entre deux procédures, à savoir : la prise d’acte de la rupture du CDD, ou la résiliation judiciaire du contrat.

Dans les deux cas, le juge tient compte de la situation et du comportement de l’employeur pour requalifier la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Voici des exemples de faits considérés comme fautes graves de l’employeur :

• Le non-paiement des salaires suite à un arrêt maladie (Arrêt rendu par la Cour de cassation, chambre sociale, en date du 22 juin 2011, n°10-18897).
• Le manquement aux mesures de santé ou de sécurité.
• La modification unilatérale du contrat de travail à durée déterminée.
• Le harcèlement, la discrimination ou encore la violence.

5- Après la démission pour création d’entreprise : le travailleur a-t-il droit aux allocations chômage ?

En général, si le salarié évoque la rupture du contrat de travail, d’une manière volontaire, en vue de lancer sa propre entreprise, il n’a pas droit aux allocations de chômage. Il faut savoir que ces indemnités sont uniquement dues aux salariés ayant été involontairement privés de leur emploi (licenciement, fin d’un CDD, ou encore rupture du contrat de travail pour motif économique). La loi prévoit toutefois quelques exceptions à cette règle.

A ce sens, le salarié a droit aux allocations chômage ou ARE (allocation d’aide au retour à l’emploi) en cas de démission légitime effectuée pour l’un des motifs suivants :

• Le non-paiement des salaires, à condition que le salarié justifie d’une ordonnance de référé condamnant l’employeur au versement aux rémunérations non réglées.
• La reconversion professionnelle ainsi que la création d’entreprise, mais sous conditions.
• Le travailleur a été victime d’un acte délictueux (harcèlement sexuel par exemple) dans le cadre de l’exécution de son contrat, à condition de joindre à la demande d’allocations le récépissé de dépôt de plainte auprès du procureur de la République.
• Le déménagement suite à des violences conjugales dont le salarié est victime avec présentation du récépissé de dépôt de plainte auprès du procureur de la République.

En gros, démissionner pour créer sa propre entreprise est risqué…

Quelles sont donc les alternatives à la démission pour la création d’une entreprise ?

En écartant le scénario de la démission, qui présente beaucoup d’inconvénients, sachez que vous pouvez créer votre entreprise tout en restant salarié. Cette approche vous offre l’avantage de pouvoir réintégrer votre société si jamais votre projet échoue. En fait, différentes alternatives moins risquées s’offrent à vous qui vous aideront à lancer votre entreprise en de meilleures conditions. Vous avez la possibilité de recourir :

• À la demande d’un congé.
• Au contrat de travail à temps partiel.
• À la rupture conventionnelle.

1- Le congé pour création d’entreprise

En choisissant cette solution, vous optez pour la suspension déterminée (pendant une période donnée : un an maximum avec possibilité de renouvellement une fois) de votre contrat de travail, plutôt que sa rupture. Vous ne touchez bien évidemment aucun salaire mais à l’issue de cette période durant laquelle vous testez votre projet de création d’entreprise, mais vous pouvez réintégrer votre place au sein de l’entreprise. Autrement dit, vous garantissez le développement de votre activité avant de quitter définitivement votre poste.

Il s’agit ici d’un bon moyen de tester un projet de création d’entreprise tout en ayant l’assurance de récupérer son emploi si les premiers résultats s’avèrent négatifs. En revanche, vous êtes tenu d’informer votre employeur de la nature de l’activité de l’entreprise que vous souhaitez créer. Vous ne pouvez surtout pas lui faire concurrence ! Faites bien attention à cela.

Les conditions à remplir : en tant que salarié, vous êtes tenu de répondre à une condition d’ancienneté de 2 ans. En outre, vous ne devez pas avoir bénéficié d’un passage à temps partiel de votre contrat de travail ou d’un autre congé pour création d’entreprise lors des 3 dernières années.

Les démarches à respecter : le salarié qui souhaite profiter d’un congé pour constituer son entreprise doit informer son employeur :

• Au moins 2 mois à l’avance.
• Via une LRAR mentionnant la nature de l’activité de la société à créer et le délai de congé souhaité.

2- Le passage au contrat de travail à temps partiel

Cette solution présente un avantage majeur pour l’entrepreneur, puisqu’il  continue de percevoir une partie de son ancienne rémunération qui l’aidera à financer son projet de création surtout que la plupart des sociétés nouvellement créées ne génèrent pas suffisamment de trésorerie permettant au chef d’entreprise de bénéficier de revenus. Cependant, la durée maximum du passage à temps partiel pour création d’entreprise est d’un an renouvelable une fois, sauf dispositions contraires d’un accord d’entreprise ou d’un accord de branche.

Les conditions à remplir : le droit au temps partiel en vue de constituer une entreprise s’ouvre aux salariés :

• Ayant rempli les conditions d’ancienneté prévues par accord d’entreprise ou par accord de branche.
• Qui ont déjà 2 ans d’ancienneté, consécutifs ou non, en l’absence d’accord.

La procédure à suivre : le salarié qui souhaite bénéficier du temps partiel pour créer son entreprise doit informer son supérieur par LRAR. Le délai minimum est de 2 mois avant la date envisagée pour travailler à des horaires réduits.

Le courrier de demande contient obligatoirement :

• La date prévue pour le début du passage à temps partiel.
• La réduction demandée des horaires de travail.
• La durée souhaitée pour bénéficier du dispositif.
• L’activité de l’entreprise à créer.

En revanche, l’employeur est tenu de répondre dans un délai qui ne dépasse pas les 30 jours à compter de la notification, sachant que l’absence de réponse dans ce délai vaut acceptation.

Trois solutions sont en effet envisageables :

• Accepter la demande : il faut rédiger un avenant mentionnant l’ensemble des informations concernant le travail à temps partiel. Cet écrit est obligatoirement signé par l’employeur et le salarié. En l’absence de l’accord de la société, le salarié ne peut travailler à temps plein jusqu’à l’expiration de la période convenue.
• Refuser ou reporter la demande dans les mêmes conditions qu’en cas de demande d’un congé pour création d’entreprise.

3- La rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle constitue un excellent moyen de se lancer dans l’entrepreneuriat ! L’employé peut en effet, en signant une rupture conventionnelle, toucher une indemnité chômage (pendant 15 mois puisqu’il a travaillé 5 ans) et se consacrer à la création de son entreprise. Dès lors, son projet lui paraît moins risqué puisque cette aide lui permettra d’enrichir ses ressources financières surtout qu’il ne parviendra pas à générer suffisamment de revenus avec son entreprise pour les premières années.

De plus, la rupture conventionnelle se présente comme étant une quasi-subvention qui permet au travailleur de bénéficier de deux options :

• Toucher les ASSEDICS pendant 15 mois: Avoir un complément de revenus garanti pendant 15 mois est un sérieux atout dans la réussite de votre projet entrepreneurial. C’est bien mieux qu’une levée de fonds réussie (puisque vous ne lachez pas de capital à un investisseur) et cela vous permet de vous consacrer à temps plein sur votre projet sans vous soucier de votre rémunération. 
• Ou alors choisir la capitalisation et toucher immédiatement 45% des sommes auxquelles il a le droit. Cela lui permet de créer le capital de son entreprise. 

Maintenant que vous avez toutes les informations utiles, prenez tous les paramètres en considération, réfléchissez bien, analysez le pour et le contre et prenez la meilleure décision…